1. HECHOS

 El acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 amplió, con canales digitales adicionales, el contenido de las concesiones de las sociedades que prestaban el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal asignándose  los canales digitales correspondientes integrados en los múltiples digitales, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre. No otorga nuevas concesiones y se limita, en un ámbito que la Ley consideraba servicio público, a ampliar la capacidad tecnológica de las existentes.

Sin perjuicio de que IG formuló el correspondiente recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre (que se tramitó como recurso contencioso administrativo número 96/2005 y del que trae causa el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005) también interpuso el presente recurso frente al acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 que ejecuta aquél.

En el caso objeto de comentario, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IG, tuvo por objeto la pretensión de nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, por el que se amplía con canales digitales adicionales el contenido de las concesiones de las sociedades que gestionan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal y por el que se asignan los canales que forman parte de los múltiples digitales en redes de frecuencia única.

Concretamente, el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado de 25 de noviembre de 2005, dictado en ejercicio de las facultades atribuidas por la disposición adicional segunda y la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, acuerda, entre otros extremos, ampliar en un canal digital adicional el contenido de las concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal cuya titularidad corresponden a las sociedades TDT 1 y TDT 2 y ampliar en dos canales digitales adicionales el contenido de las concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal cuya titularidad corresponde a las sociedades A, GT y S.

IG solicitó como pretensión principal del suplico de su escrito de demanda que se declarase la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado por vulneración de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005 y de determinados preceptos de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, de la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), y de la Directiva 2002/77/CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

2. RESOLUCIÓN JURÍDICA

La sentencia analizada se dictó por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el 2 de junio de 2009 (recurso 38/2006). Su fundamento jurídico tercero recoge que debe ser desestimado el motivo de nulidad de pleno derecho del acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 que permite la explotación de canales digitales adicionales a TDT 1 y TDT 2, basado en que dichas operadoras no cumplen la conditio sine qua non que motiva la aplicación de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, por no haber obtenido la concesión para la prestación en régimen de gestión indirecta del servicio público de televisión digital terrestre conforme a lo previsto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, sino al amparo de la Disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social, que establece el régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal. Dicho fundamento jurídico entiende  que de una interpretación finalista de la norma reglamentaria invocada, que desarrolla la disposición final primera de la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, se desprende que el designio del titular de la potestad reglamentaria es reconocer el derecho a solicitar la explotación de canales digitales adicionales a “las sociedades concesionarias del servicio público de televisión de ámbito estatal existentes a la entrada en vigor de este Real Decreto”, incluyendo por ello, tanto a las tres sociedades concesionarias que obtuvieron la concesión al amparo de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, como a las dos sociedades concesionarias que resultaron adjudicatarias de la concesión, al resolverse el concurso convocado por acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2000, pues dichas concesiones administrativas están sometidas en su integridad, tal y como se determinaba expresamente en los pliegos de condiciones del concurso, al régimen jurídico establecido en la referida Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada. Así resulta también inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 1 del referido Cuerpo legal, que recoge su ámbito de aplicación.

En este sentido, con el objeto de delimitar y precisar cuáles son los intereses públicos que convergen en la aprobación del Real Decreto 944/2005, dictado con base en la habilitación contenida al Gobierno en la disposición final primera de la Ley 10/2005, de 14 de junio, resulta significativo, con arreglo al fundamento jurídico cuarto de la sentencia comentada, consignar las razones contenidas en la Exposición de Motivos de la referida Ley sobre la necesidad de impulsar el desarrollo de la tecnología digital: “La aparición de la tecnología digital y su aplicación a la transmisión y difusión de los servicios públicos de radiodifusión sonora y televisión supone un avance tecnológico de gran relevancia, que abre la posibilidad de ofrecer a los ciudadanos una oferta de mayor calidad y de programación más diversa y avanzada (,,,)».

Y más concretamente, para concretar los intereses públicos que sustentan la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, que bajo la rúbrica “Impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre”, faculta al Gobierno para ampliar el contenido de las concesiones de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión estatal existentes a la entrada en vigor del Real Decreto, permitiéndoles la explotación con carácter temporal de canales digitales adicionales, procede integrar dicha disposición con lo dispuesto en la disposición adicional segunda y en la disposición adicional tercera del referido Reglamento, en las que se establecen los mecanismos que van a posibilitar una adecuada transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, aprovechando las mejoras técnicas que por su propia naturaleza tiene la televisión digital terrestre en términos de mejor calidad, interactividad, desarrollo de nuevos servicios y un uso más eficiente del dominio público radioeléctrico, con el objetivo de garantizar una mayor oferta televisiva y que se difunda una programación novedosa, innovadora y diferenciada que dé un impulso decisivo al desarrollo e implantación de la televisión digital terrestre en España, según refiere la exposición de motivos.

De ello resulta que la regulación contenida en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, obedece a razones imperiosas de interés público de carácter industrial, tecnológico, económico, cultural y social, pues constituye un instrumento esencial para garantizar que el proceso de transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre se produzca de forma adecuada y satisfactoria en el tiempo previsto para el cese de las emisiones con tecnología analógica previsto para el 3 de abril de 2010, de modo que propicie la asignación de recursos financieros de las sociedades concesionarias y de otras empresas al desarrollo tecnológico de los servicios de difusión de televisión, en régimen de sostenibilidad, en aras de lograr un mercado competitivo y eficiente, con el objeto de que los ciudadanos tengan la posibilidad de acceder anticipadamente, en el periodo de transición, a un mayor número de canales y, en consecuencia, a un mayor número de programas y servicios de mejor calidad, que les permite participar activamente de los logros de la sociedad de la información, asegurando la preservación del pluralismo y la formación de una opinión pública libre.

En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo aprecia que la modificación de los contratos concesionales que autoriza la disposición transitoria cuarta es debida a necesidades nuevas y a causas imprevistas, que se derivan, en este supuesto, de la circunstancia del desafío tecnológico que supone la implantación de la televisión digital terrestre que sustituye las emisiones con tecnología analógica, que obliga a las concesionarias existentes a adaptar la prestación del servicio de televisión a esta modalidad de configuración terrenal, y les permite un mejor aprovechamiento del espectro radioeléctrico obtenido, que motivó que el Consejo de Ministros aprobara en su reunión de 30 de diciembre de 2004, un Plan de impulso de la televisión digital terrestre, que incluía, entre otras medidas, la modificación del Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, y que, concretamente, conforme a estos postulados de impulso de la televisión digital terrestre, pretende ofrecer en el periodo de transición de la televisión analógica a la televisión digital estímulos e incentivos a los concesionarios prestadores del servicio de televisión en esta modalidad para que se comprometan al desarrollo de la televisión digital terrestre y favorecer que el público se beneficie anticipadamente de la más amplia oferta de servicios audiovisuales y electrónicos que conlleva su implantación.

El contenido de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que tiene un carácter instrumental respecto de la disposición adicional tercera, asume lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, que ya estableció un régimen de transitoriedad al referir que “(…) Cada una de las actuales concesionarias, con arreglo a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, del servicio público de televisión, accederá, si le fuere renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital. El acceso al citado programa se producirá por un plazo igual al de la renovación de la concesión”, ya que, en razón de la inmediatez con que se prevé se va a producir el llamado “apagón analógico”, y las dificultades surgidas en el escenario de transición, justifica, en los términos expuestos, la habilitación al Gobierno para modificar los contratos concesionales de los actuales concesionarios.

En la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001 (RCA 610/1998) enjuiciando la legalidad de la referida disposición reglamentaria, se reconoció la potestad del Gobierno para adoptar los instrumentos jurídicos apropiados para favorecer las migraciones tecnológicas, que justificaría la modificación del contenido de las concesiones derivado de la imposición de la tecnología digital, y se recordó el elemento de imprevisibilidad que rige el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, en estos términos: “Desde la primera perspectiva, no puede pretenderse, con apoyo en este precepto, la pervivencia de un sistema que se reputa obsoleto y perturbador para el futuro desarrollo de las telecomunicaciones. Es comúnmente aceptado por la doctrina especializada, el de no coartarse por los poderes públicos “las migraciones tecnológicas” impuestas por los avances experimentados en los medios de comunicación. Al contrario, y es esto lo que se hace en el presente caso, deben favorecerse habilitando los mecanismos jurídicos imprescindibles para darles acogida. La misma Ley de 1988 lo decía, como se ha señalado, en su exposición de motivos, y lo reiteraba en su artículo 6.1: “las concesiones se entenderán sometidas, a efectos exclusivos de la emisión y transporte de las señales, a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de la Televisión”. No se priva con ello a los actuales concesionarios a dar su información, pues lo único que se les impone es que se proporcione mediante el nuevo sistema digital.

El Real Decreto impugnado es respetuoso, no obstante, con los actuales operadores y cuida mucho de no ocasionarles perjuicios con el cambio, pues lejos de imponerles de forma inmediata la nueva tecnología, establece en su Disposición Adicional Primera un régimen de transitoriedad. Se indica que “cada una de las actuales concesionarias con arreglo a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, del servicio público de televisión, accederá, si le fuere renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital. El acceso al citado programa se producirá por un plazo igual al de la renovación de la concesión”.

La imposición de la tecnología digital es, por otra parte, consecuencia de la renovación de la concesión que, como tal renovación, no sólo es potestad del Gobierno otorgarla (art. 11 de la Ley 10/1988), sino modificarla en su contenido y forma de prestación (art. 6). Por esta razón, mal puede hablarse de un derecho a dar información, cuando ese derecho aún no ha nacido, al ser una expectativa derivada de la hipotética renovación, cuyo contenido, si no le conviene, puede rechazarse por el operador actual.

En fin, aun aceptando la renovación en esas condiciones, resultaría que se podría emitir en analógico hasta el año 2012. Invocar una lesión del derecho a dar información a partir de esa fecha a través del anacrónico sistema resulta aventurado, en un campo como el de las telecomunicaciones, en que es imprevisible lo que puede ocurrir a tan largo plazo. Como señala el Tribunal Constitucional, -sentencias de 26 de noviembre de 1.984, 15 de julio de 1987 y 27 de abril de 1992- la vulneración de los derechos fundamentales ha de ser efectiva y actual, sin que quepa contra lesiones futuras o meramente hipotéticas.

Lo propio cabe decir sobre el derecho a recibir información por el sistema analógico. Su privación habría que referirla -en el sector televisivo- a aquella lejana fecha, sobre la que no cabe hacer vaticinio alguno, al ser posible que los televidentes admitan el sistema digital o se ofrezcan medios gratuitos de adaptación. Procede repetir ahora que no se debe confundir la lesión de un derecho fundamental, con el perjuicio que sufren las personas con los cambios en la forma de recibirla.

Asimismo, resulta adecuado consignar que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2008 (RCA 256/2005), ya asumió  el criterio de que la modificación del contenido de un contrato concesional de prestación del servicio de televisión puede estar justificada por razones de interés público, cuando se acredite que concurren circunstancias nuevas o causas imprevistas asociadas a la necesidad de incentivar e impulsar el tránsito de las emisiones con tecnología analógica a las emisiones con tecnología digital, conservando la Administración un margen de apreciación en la valoración de las circunstancias concurrentes: “(…) Interés público. El Consejo de Ministros justifica el interés público para la modificación del contrato concesional en los términos que luego ha reiterado el Abogado del Estado y que se han resumido en el fundamento jurídico anterior. Es preciso admitir lo fundado de esta valoración del interés público, respecto a la que, por lo demás, la Administración posee necesariamente un amplio margen de apreciación. En efecto, no pude negarse, y así lo admite el Consejo de Estado, que la apertura de un canal que antes emitía en codificado sólo para los abonados al mismo a todos los ciudadanos, al pasar ahora a emitir en abierto, supone por sí misma la extensión de un servicio público a más ciudadanos, con un consiguiente fomento de un mayor pluralismo desde la perspectiva, como se afirma en la resolución impugnada, de la libertad informativa, de la libre formación de la opinión pública y de la extensión de la cultura y el entretenimiento«.

Por otra parte, esta modificación no supone el incremento del uso de un bien público escaso, el dominio público radioeléctrico, y tampoco se ocasiona ningún perjuicio a los intereses generales o coste al erario público. En realidad, el argumento básico que opone la demandante es que dicho interés público sería contradictorio con el apreciado en su momento para la adjudicación de la concesión, en el que se valoró la emisión en codificado. Sin embargo, la motivación del acuerdo impugnado a este respecto, reiterada por el Abogado del Estado, resulta convincente, al subrayar que en 1.989 se valoró la diversificación de las fuentes de financiación entre el canal codificado -básicamente a cargo de sus propios abonados- y la de los otros dos otorgados, plenamente dependientes de la publicidad, mientras que ahora este interés público no es ya perceptible puesto que los dos canales nacionales privados que se otorgaron en abierto en esa misma fecha están plenamente consolidados. Frente a esta desaparición del interés público asociado a la codificación en el momento de la adjudicación de la concesión, ahora resultaría prevalente el interés público asociado a la extensión del disfrute de un servicio público ya referido.

Se ha producido la modificación de circunstancias existentes cuando se otorgaron inicialmente las concesiones: existen necesidades nuevas o causas imprevistas. La situación actual presenta una nueva necesidad, la de impulsar el tránsito a la televisión digital terrestre (TDT).

Al igual que en relación con el interés público, es forzoso admitir que a la hora de valorar las necesidades de la política de telecomunicaciones y de la implantación de las nuevas tecnologías asociadas a la televisión, la Administración cuenta necesariamente con un amplio margen de valoración. Y, en concreto, la apreciación de la necesidad de impulsar el tránsito a la TDT, cuya implantación es tecnológicamente inevitable, está razonablemente justificada y cumple con las exigencias legales para posibilitar un cambio en el contrato concesional. En este sentido, dicha necesidad no puede decirse, como afirma IG, que se planteara en los mismos términos en el momento inicial de adjudicación de la concesión o de la renovación de la misma. Y, aunque tiene razón la demandante que condiciones como la d) -realizar el cese progresivo de las emisiones en analógico de acuerdo con el plan que al efecto acuerde la Administración del Estado- no añaden ninguna actuación a la que no estuvieran ya obligadas las concesionarias, el resto de las condiciones sin duda operan a favor de la satisfacción de la necesidad de fomentar la transición a la TDT superando las dificultades a que se enfrenta dicho proceso. Podrá ser discutible la mayor o menor efectividad de las mismas para impulsar el tránsito a la televisión digital o incluso la mayor o menor importancia de este apoyo a la TDT, pero no que en definitiva dichas condiciones actúan a favor del impulso de dicho proceso y que el mismo satisface el interés público.

Además, la asignación del dominio público no se rige, en modo alguno, por la legislación sobre contratación administrativa sino por la patrimonial que la entidad actora ni siquiera invoca en su demanda y no se está,  ante el otorgamiento de nuevas concesiones sino ante la asignación de frecuencias adicionales a las entidades ya concesionarias para la mejor prestación del servicio público que ofrecen.

Por lo tanto, no se ha producido el incumplimiento del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en lo relativo al procedimiento para el otorgamiento de las concesiones para el servicio público ni de la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), y de la Directiva 2002/77/CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, habida cuenta de que lo único que se ha hecho, respecto de TDT 1 y TDT 2, es ampliar el dominio público radioeléctrico cuyo uso le fue inicialmente conferido junto con la concesión de servicio público sin alterar, en absoluto, esta última. Simplemente, se permite que las concesionarias presten el servicio con superiores condiciones de calidad, en beneficio del conjunto de los televidentes.

3.- COMENTARIO.

La principal consecuencia extraíble de la sentencia es que resulta plenamente legítimo que la Administración del Estado limite el número de entidades de televisión en el territorio estatal: el espectro radioeléctrico es un recurso escaso y establecer, en el momento actual, un número superior a seis entidades concesionarias que emitan en todo el territorio del Estado con tecnología digital no es rentable.

En esta línea el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prescribe en su apartado 1º que las libertades de expresión y de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras, no impiden que los Estados sometan a las empresas de televisión “a un régimen de autorización previa” y, como indica la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 127/1994, de 5 de mayo (Ponente Vicente Gimeno Sendra) en su fundamento jurídico sexto “la técnica concesional para la gestión indirecta por sociedades anónimas en que la declaración de servicio público se traduce […] es una variante de autorización previa que no viene vedada ni por la Constitución ni por el Convenio Europeo”

Es evidente que la asignación del uso de nuevas frecuencias por el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado no implica el otorgamiento de una nueva concesión sino la atribución del uso de frecuencias adicionales que se asignan, transitoriamente, con objeto de facilitar la penetración de la tecnología digital en los hogares españoles. Es plenamente legítimo que la Administración del Estado limite el número de concesionarias de televisión en el territorio estatal, ya que establecer, en el momento actual, un número superior a seis entidades concesionarias que emitan en todo el territorio del Estado con tecnología digital, determinaría que la actividad no fuese rentable y, habida cuenta de que ésta tiene la calificación legal de servicio público, la limitación es plenamente legítima. Más aún,  considerando el carácter demanial del espectro radioeléctrico y que es un recurso escaso.

El artículo 43 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones establece que “el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control corresponden al Estado. Dicha gestión se ejercerá de conformidad con lo dispuesto en este título y en los tratados y acuerdos internacionales en los que España sea parte, atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales.”

El artículo 44 establece, entre las facultades del Gobierno para la gestión del dominio público radioeléctrico, los procedimientos de otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico. En concreto, la letra c) del artículo citado expresa que “los procedimientos de otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico tendrán en cuenta, entre otras circunstancias, la tecnología utilizada, el interés de los servicios, las bandas y su grado de aprovechamiento. También tendrán en consideración la valoración económica, para el interesado, del uso del dominio público, que éste es un recurso escaso y, en su caso, las ofertas presentadas por los licitadores.”

En este sentido, es de gran importancia la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 2 de octubre 2007 (recurso 102/2005. Ponente: D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat) que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IG, contra el Real Decreto 946/2005, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el plan técnico nacional de la televisión privada, aprobado por el Real Decreto 1362/1988. Su fundamento jurídico tercero  expresa lo siguiente: “Según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 206/1990, de 17 de diciembre, de 6 de junio, de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información, que reconoce el artículo 20 de la Constitución, no surge un derecho directo e indiscriminado a emitir, ni un derecho a exigir el otorgamiento de frecuencias para emitir, aunque sólo sea a nivel local, porque no cabe obviar ni la finalidad de estos derechos que garantizan el derecho de todos a recibir información, con el objeto de coadyuvar a la formación de una opinión pública libre, que transciende del carácter de derechos subjetivos, ni la legitimación constitucional de la decisión del legislador para calificar la actividad de la televisión como servicio público, y someterlo a un régimen de autorizaciones, que deberá preservar y respetar los principios de libertad, igualdad y pluralismo, valores fundamentales del Estado, sin que, en consecuencia, puedan los particulares auto atribuirse frecuencias y potencias para emitir televisión en una determinada localidad por ondas hertzianas, debido a las limitaciones técnicas que impone la utilización del espacio radioeléctrico«.

Por su parte, la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo La STS de 14 de diciembre de 2006 (ponente: Ponente: D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat) establece en su fundamento de derecho tercero que «el derecho a crear, establecer y mantener medios o instrumentos de comunicación, entre los que se incluyen las emisiones de televisión local, que garantiza el artículo 20 de la Constitución, que se vincula a la prestación de un servicio público que asegura la realización efectiva de este derecho fundamental, no se lesiona por las disposiciones recurridas examinadas, que constituyen una manifestación de la política pública de puesta en marcha de la televisión digital local, que incide directamente, además de en la faceta informativa y cultural, en la faceta organizativa del servicio, desde la consideración de actividad económica, que se justifica con base a las limitaciones establecidas a la libre iniciativa económica de los particulares en el artículo 128 de la Constitución, según se desprende de la doctrina constitucional expuesta en las sentencias del Tribunal Constitucional 31/1994, de 31 de enero   y 329/2005, de 15 de diciembre”.

La intención del legislador no es la de restringir el acceso de grupos informativos a los medios de comunicación social, como se pretende de adverso, sino, al contrario, la de facilitar la transición de la tecnología analógica a la digital, cuestión de interés general que afecta al servicio público de la televisión.

En el momento de la asignación no había prácticamente televisores que permitan recibir la señal digital. En el año 2000, cuando se adjudicó a TDT 1 y TDT 2 su título, la previsión era otra. Es más, el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, que aprobó el primer Plan de Televisión Digital Terrenal previó en el artículo 7 de su anexo, un calendario de introducción e implantación de la televisión digital que ya se ha agotado. A pesar de haberse agotado, la inactividad de las Administraciones Públicas y el desinterés de los fabricantes, ha determinado que el grado de penetración de la televisión digital en los hogares sea prácticamente nulo.

No se está ante el otorgamiento de nuevas concesiones sino ante la asignación de frecuencias adicionales a las entidades ya concesionarias para la mejor prestación del servicio público que ofrecen.

Esto mismo se hizo en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, que aprobó el primer Plan de Televisión Digital Terrestre que permitió a las entidades que contaban con frecuencias analógicas, disfrutar, también, de frecuencias digitales. Esta atribución se produjo aunque ni en la convocatoria ni en el pliego que rigió el concurso que determinó su condición de concesionarias se preveía más posibilidad de emisión que la analógica (única entonces operativa) y con la finalidad de no privar a las referidas compañías de la necesaria capacidad tecnológica lo que las haría de peor condición que las televisiones facultadas para emitir con tecnología digital y las pondría en situación de inferioridad respecto de éstas.

La adecuación a Derecho de ese Real Decreto que aprobó el primer Plan ha sido puesta de manifiesto por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Ésta, mediante sentencia de 30 de abril de 2001, lo declaró plenamente ajustado a Derecho y expresó, en su fundamento jurídico 5º,  lo siguiente: “Es comúnmente aceptado por la doctrina especializada, el de no coartarse por los poderes públicos «las migraciones tecnológicas» impuestas por los avances experimentados en los medios de comunicación. Al contrario, y es esto lo que se hace en el presente caso, deben favorecerse habilitando los mecanismos jurídicos imprescindibles para darles acogida. La misma Ley de 1988 lo decía, como se ha señalado, en su exposición de motivos, y lo reiteraba en su artículo 6.1: «las concesiones se entenderán sometidas, a efectos exclusivos de la emisión y transporte de las señales, a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de la Televisión». No se priva con ello a los actuales concesionarios a dar su información, pues lo único que se les impone es que se proporcione mediante el nuevo sistema digital.

El Real Decreto impugnado es respetuoso, no obstante, con los actuales operadores y cuida mucho de no ocasionarles perjuicios con el cambio, pues lejos de imponerles de forma inmediata la nueva tecnología, establece en su Disposición Adicional Primera un régimen de transitoriedad. Se indica que «cada una de las actuales concesionarias con arreglo a la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, del servicio público de televisión, accederá, si le fuere renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital. El acceso al citado programa se producirá por un plazo igual al de la renovación de la concesión».

Además de estar amparada en el interés público de la implantación de la televisión digital terrestre, la ampliación del contenido de la habilitación otorgada a TDT 1 y TDT 2 hasta el momento en que se produzca el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, garantiza el equilibrio económico financiero de la concesión y su solvencia como concesionaria.

En todo caso, en aplicación de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que aprobó el Plan de Televisión Digital Terrestre, se asignó a TDT 1 y TDT 2 un canal digital adicional al que ya explotaban  (nótese que el resto de las cadenas de ámbito estatal, han contado todas ellas con un canal analógico y, además, con tres canales digitales). Esa asignación de un canal adicional, realizada a TDT 1 y TDT 2 les permite, simplemente, sobrevivir en el mercado y le facilita la implantación de la tecnología digital, a través de contenidos atractivos, habiendo entendido el legislador que ésta era la manera de garantizar el equilibrio económico financiero de la concesión. Es decir, les hace posible mantener el grado mínimo de rentabilidad para garantizar su solvencia como concesionarias.

De este modo, se garantiza que los pequeños operadores ya existentes (como TDT 1 y TDT 2) puedan propiciar el desarrollo de la televisión digital terrestre, enriqueciendo sus contenidos mediante emisiones de canales complementarios entre sí y buscando, con extrema dificultad, la rentabilidad mínima precisa para poder proyectarse al conjunto de la sociedad y ejercer su derecho a la libertad de expresión. Este equilibrio entre capacidad tecnológica y rentabilidad es esencial para la adecuada prestación del servicio público.

En este sentido, es aclaratoria la sentencia del Tribunal Supremo  de 19 de febrero de 2008 (recurso 256/2005. Ponente: D. Eduardo Espín Templado) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Agrupación de Operadores de Cable, AIE contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de modificación del contrato concesional con S, para la prestación del servicio público de televisión. Considera la Sala que se computen o no las emisoras de L es notorio que la posición de S en la televisión en abierto es claramente minoritaria, por lo que en ningún caso puede el acuerdo impugnado dar pie a riesgo alguno de crear artificiosamente una posición de dominio en beneficio de dicha sociedad, o de fomentar un abuso de tal posición inexistente, por el hecho de permitirle emitir las veinticuatro horas del día en abierto con tecnología analógica por el canal en litigio. Nada irregular existe, por tanto, en que S cuente con esa posibilidad en un canal del que ya era concesionaria con anterioridad, aunque sus emisiones en abierto estuviesen limitadas a 8 horas diarias.

Sobre la concurrencia de interés público que justifica el ejercicio del ius variandi y sobre la  se pronuncia el  fundamento jurídico cuarto de la sentencia citada expresando que “el Consejo de Ministros justifica el interés público para la modificación del contrato concesional en los términos que luego ha reiterado el Abogado del Estado y que se han resumido en el fundamento jurídico anterior. Es preciso admitir lo fundado de esta valoración del interés público, respecto a la que, por lo demás, la Administración posee necesariamente un amplio margen de apreciación«.

Del mismo modo, en el presente supuesto, la cristalización de los dispuesto en la disposición  transitoria cuarta del Real Decreto 944/2005 a través del acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005,  además de garantizar el equilibrio económico financiero de la concesiones otorgadas a TDT 1 y TDT 2, además de no suponer un incremento del uso de un bien público escaso, como el espectro radioeléctrico, coadyuva a la satisfacción de la necesidad de impulsar de impulsar el tránsito a la televisión digital terrestre, interés público prevalente para la Administración, tal y como reconoció la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo al denegar la suspensión del acuerdo recurrido.

4. CONCLUSIÓN

La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el 2 de junio de 2009 permite extraer conclusiones muy claras y precisas acerca del  sistema de ampliación de elementos tecnológicos a las entidades que ya son concesionarias es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico y que ya fue aplicado por el anterior Plan de Televisión Digital Terrestre, aprobado por el Real Decreto 2169/1998, de 9  de octubre. Cabe, como se ha dicho  y sin que ello implique el otorgamiento de nuevas concesiones, la asignación de frecuencias adicionales a las entidades ya concesionarias para la mejor prestación del servicio público que ofrecen.

Ello lleva al fallo de la sentencia a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IG contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, por el que se amplía con canales digitales adicionales el contenido de las concesiones de las sociedades que gestionan el servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal y por el que se asignan los canales que forman parte de los múltiples digitales en redes de frecuencia única. Respecto de dicho fallo existe un  voto particular discrepante que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, con la adhesión del Excmo. Sr. Magistrado D. Óscar González González.

Se entiende que las circunstancias no hubieran cambiado si hubiese sido de aplicación la Ley 7/2010 de 13 de marzo, General de Comunicación Audiovisual que ha determinado que se esté en el marco de un modelo de autorización administrativa y no de concesión, existe el teórico  libre acceso del mercado por las empresas para la prestación del servicio, de manera que no se establece una limitación en el número de autorizaciones a otorgar. De hecho, desde la entrada en vigor de la Ley, no ha habido ni una sola nueva empresa de televisión de ámbito nacional que provea el servicio con tecnología terrestre distinta de las existentes con anterioridad. Ello es así porque si bien la Ley convierte las concesiones en licencias, exige para la provisión del servicio contar con la concesión del oportuno espectro radioeléctrico a través del correspondiente concurso que, a fecha de hoy, no se ha puesto en marcha y no se prevé que se vaya a poner en marcha.

En todo caso, no se entiende el perjuicio que dice IG que le irroga el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado porque aquélla no tiene facultad ninguna, a fecha de hoy, para prestar el servicio de televisión privada en el ámbito nacional y lo único que invoca es su deseo de presentarse a un concurso que ni siquiera ha sido convocado, ya que la convocatoria de éste dependerá de una decisión que, con amplias facultades discrecionales, tendría que adoptar la Administración del Estado, si entendiese que, a través de la misma, se mejora el régimen de prestación del servicio. La Administración del Estado, por el contrario, ha considerado que la asignación de espectro radioeléctrico  adicional a los  operadores actuales, puede ser un revulsivo para el desarrollo efectivo de la tecnología digital terrestre, permitiendo que los operadores cuenten con mayor capacidad tecnológica y con la posibilidad de ofrecer servicios distintos, garantizando el retorno de las inversiones que deben hacer para la digitalización de la señal.